현 정부는 출범 초기에는 온라인 플랫폼 시장에서의 자율규제를 강조하는 기조를 유지했다. 그러다 작년 연말, 소위 ‘온라인 플랫폼 경쟁촉진법안’을 공정거래위원회가 추진한다는 취지의 언론보도가 나온 이후 규제 방향 및 방식의 기조 전환이 이뤄지고 있다는 평가를 받았다. 마침 비슷한 시기에 국회에서는 온라인 플랫폼의 독점규제를 기존의 공정거래법이 아닌 별도의 법률로 규율하는 법률안이 제안됐다. 제22대 국회가 개원된 지 얼마 안 된 현시점에도 유사한 법률안이 제안돼 있다.

이 법률안의 내용 중 주목할 것은 시장지배적 플랫폼 사업자를 사전에 지정하고, 시장지배적 플랫폼 사업자가 아니라는 점에 대한 입증책임을 플랫폼 사업자에게 전가한다는 점이다. 또 사전 지정된 시장지배적 플랫폼 사업자의 경쟁 제한성을 추정하고, 경쟁 제한성이 없다는 점에 대한 입증책임을 플랫폼 사업자에게 전가한다.

이런 시장지배적 플랫폼 사업자 사전지정·입증책임 전환제와 경쟁제한성 추정·입증책임 전환제(‘입증책임 전환제’)는 논란이 되고 있다. 특히 입증책임 전환제는 다음과 같은 이유에서 헌법적 관점에서 문제가 있을 수 있어 신중한 검토가 필요하다.

첫째는 자사우대 금지, 끼워팔기 금지, 멀티호밍 제한 금지, 최혜대우 요구 금지 등 위반으로 공정거래위원회는 언제라도 시장지배적 플랫폼 사업자에 대해서는 형사절차 개시를 위한 고발조치가 가능하게 된다. 따라서 입증책임의 전환은 형사책임 및 형사절차 개시를 위한 고발 가능성과 직접적으로 연계된 ‘형사적 제재조치’ 또는 ‘준형사적 제재조치’의 성격을 지닌다. 무죄추정의 원칙에 반하거나 적어도 무죄추정원칙을 ‘잠탈’할 가능성이 높다.

둘째, 경쟁법적 규제수단들도 엄연히 공법적인 측면에서 국가의 공권력 행사에 해당한다. 원칙적으로 기업의 자유를 향유하는 온라인 플랫폼 사업자에 대해 시장지배적 사업자, 시장지배적 지위의 남용행위, 불공정거래행위 등 개념범주를 적용하기 위해서는 국가인 경쟁당국(공정거래위원회)이 이들 개념범주 적용을 위한 입증책임을 지는 것이 원칙이다. 입증책임 전환제는 공권력 행사의 주체인 국가가 부담해야 할 입증책임을 규제대상인 온라인 플랫폼 사업자에게 ‘전가’시키는 것이다. 자기책임원리에 반할 가능성이 높다.

셋째, 입증책임을 부담하는 온라인 플랫폼 사업자에게 ‘시장조사 권한’이 ‘원천적’으로 없다는 점에 주목해야 한다. 온라인 플랫폼 사업자에게 시장지배적 플랫폼 사업자 사전지정과 관련된 요건의 미충족에 대한 입증책임이나 경쟁제한성 추정을 깨기 위한 정당화 사유에 대한 입증책임을 부담시키는 것은 ‘사물의 본성’ 상 ‘불가능한’ 것을 요구하는 것이다. 명백하게 무용하거나 불합리하거나 불공정한 수단에 해당한다. 따라서 입증책임 전환제는 비례원칙(과잉금지원칙)에 반할 가능성도 높다.

온라인 플랫폼을 규제하려면 소비자의 편익, 플랫폼 입점업체인 소상공인의 권익, 플랫폼 서비스를 제공하는 플랫폼 사업자의 자유 및 혁신 의지 등을 종합적으로 고려해야 한다. 세 가지 가치는 어느 하나도 포기할 수 없는 헌법적 가치다. 온라인 플랫폼 규제에 대해서 더 조화로운 접근이 필요한 이유다.

황성기 한양대 법학전문대학원 교수