명문 규정 없는 ‘관습법’도 헌법소원 가능…헌재, “분묘기지권 합헌”

[헤럴드경제=김진원 기자] 국회에서 만든 법률은 아니지만, 오랜 관습으로 인정되는 사실상의 규범도 헌법재판소에서 위헌 여부를 가릴 수 있다는 판단이 나왔다. 헌재는 이번 결정을 통해 20년간 부동산 소유자 승낙 없이 묘지를 쓴 경우 권리를 인정하는 ‘분묘기지권’이 합헌이라고 판단했다.

헌재는 토지 소유자 A씨가 분묘기지권을 인정하는 관습법이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건에서 재판관 7(합헌)대 2(각하) 의견으로 합헌 결정했다고 8일 밝혔다.

헌재는 이 사건에 대해 합헌 여부를 가릴 수 있다고 판단했다. A씨가 문제삼는 분묘기지권은 관습법이긴 하지만, 실질적으로 법률과 같은 효력을 가지기 때문에 헌법소원심판 대상으로 삼을 수 있고 형식적인 의미의 법률이 아니라고 해서 예외로 삼을 수 없다는 결론이다.

헌재는 “국토개발 등으로 분묘가 설치된 토지의 경제적 가치가 상승했다는 이유로 분묘설치 기간을 제한하고 이장을 강제한다면 이는 분묘를 모시는 자손들에게 그 비용의 부담이라는 경제적 손실 차원을 넘어 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수 밖에 없다”고 했다.

반면 이은애·이종석 재판관은 “관습법은 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없다”며 헌법소원 대상으로 삼을 수 없다는 각하의견을 냈다.

A씨는 1990년 4월 경기도 부천시 임야를 부친으로부터 증여받았다. 이 임야에는 황모 씨가 1957년부터 관리하던 조상들의 분묘가 있었다. A씨는 2014년 6월 황씨 일가를 포함해 11개 분묘 유골을 다른 곳에 봉안했다.

이 사실을 뒤늦게 안 황씨는 A씨를 상대로 손해배상소송을 내고, 원래 분묘가 있던 임야 254㎡에 대한 분묘기지권을 취득했다. 법원은 A씨의 이장 행위가 불법행위라며 원상회복 비용 및 위자료로 1580만원을 황씨에게 지급하라고 판결하자 A씨는 헌법소원을 냈다.

관습법은 사회 생활에서 습관이나 관습이 굳어져 사회 구성원으로부터 법적 확신에 의한 지지를 받아 법규범으로서의 지위를 갖게 된 것을 말한다. 민법 제 1조는 ‘민사에 관해 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다’고 규정하고 있다. 가령 사실혼의 경우, 법적인 혼인관계는 아니지만 상속 등 문제에서 일정 권리가 보호된다. 대법원은 관습법상 타인 소유 토지라도 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 유지하면 무덤을 없애지 못하는 분묘기지권을 인정한다. 대법원은 원칙적으로 헌재의 위헌심판 권한은 국회에서 제정한 법률에 한정된다는 입장이다.